تلقیح مصنوعی از دیدگاه اهل سنت
| دسته بندی | معارف اسلامی |
| فرمت فایل | doc |
| حجم فایل | 92 کیلو بایت |
| تعداد صفحات فایل | 161 |
تلقیح مصنوعی از دیدگاه اهل سنت
1) جواز یا عدم جواز تلقیح مصنوعی
در اینکه مداوای عقیم مثل سایر امراض، نزد مسلمین مستب است، اختلافی نیست و دلیل آن احادیثی از پیامبر (ص) است.
عربی نزد پیامبر آمد و گفت: «یا رسول الله الا نتداوی؟ قال نعم یا عبادالله به تداوا فان الله لم یضع داء الا وضع له شفاء او قال دواء الا داء واحداً، قالو یا رسول الله و ما هو؟ قال الهرم»
«هیچ مرضی خدا قرار نداد، مگر اینکه شفاء یا دوای آن را نازل کرد».
در مورد لقاح اسپرم مرد در رحم همسرش به غیر جماع، شافعیه و حنفیه قائل به اباحه هستند و آن را حلال می دانند و شاغفعیه احکام فقهیه مختلفی را مثل وجوب عده در بعضی از صور ثبوت نسب، بر آن مترتب می کنند.
بسیاری از فقهای محدثین استفاده از طریقه تلقیح مصنوعی را اعم از داخلی (وارد کردن اسپرم مرد در فرج زن) و خارجی (انجام عمل لقاح خارج از رحم زن و منتقل کردن نطقه در رحم زن تا محل تکوین جنین) با اشکال مختلف آن، در صورتی که منجر به علاج عقیم بودن زوجین شود مباح می دانند، به شرطی که احتیاطات لازم در رابطه با مقدمات آن مراعات شود و این عمل توسط مرد اجنبی انجام نشود. مگر ضرورت اقتضا کند که در این صورت کسانی که شایستگی مداخله در این امر را دارند به ترتیب اولویت زن پزشک مسلمان، زن پزشک غیرمسلمان، مرد پزشک مسلمان و مرد پزشک غیرمسلمان که در علم طبابت مورد اطمینان باشند، هستند.
در بین مسلمانان، هیئت مشاوره ی اسلامی مصر، شاید اولین مجمع افتایی باشد که در پی فتاوای صریح « علامه شیخ محمود شلتوت» (رض) – فوت 1963 م- در کتاب «الفتاوِِی» دربارهی تلقیح اظهار نظر نمود. این هیت در 23 مارس 198 م، در اولین نظریه ی رسمی در باره ی تکنیک های مختلف تلقیح(یعنی GIFT,ZIFT-AID-AIH) اظهار داشت«تلقیح اسپرم غیرشوهر به رحم زن، به هر صورتی که باشد حرام است و اگر این کار با علم و آگاهی انجام شود، رابطه ی نامشروع و زنای محصنه است». پنج سال پس از این اظهار نظر، شورای اتحاد اسلامی مصر، در ژانویه 1985م، به مناسبت زمینه سازی عده ای از متخصصان تحصیل کرده در اروپا، که به منظور مشروعیت دادن به اینگونه کارها، قصد داشتند قانونگذاران را تحت تأثیر قرار داده و زمینه ی تصویب برخی قوانین را در این مورد فراهم نمایند، اظهار نامه ای صاد رو در آن حکم شرعی روش های مختلف تلقیح را به تفکیک بیان کرده و مجدداً بر نظریه ی هیئت مشاوره ی اسلامی مصر تأکید نمودند.
در کویت، سازمان اسلامی علوم پزشکی ، در سال 182 م، به اتفاق آرا چنین اظهار نظر نمود: «تلقیح اسپرم غیرشوهر در رحم زن بیگانه، چه شوهر داشته باشد یا نداشته باشد و چه شوهر به این امر راضی باشد یا نباشد مطلقاً حرام است».
در عربستان مجمع فقه اسلامی مکه، در سال 1983م، پس از برگزاری یک سمینار تخصصی، نظریه ای مشابه نظریه ی سازمان اسلامی علوم پزشکی کویت صادر نمود و تلقیح اسپرم غیرشوهر را مطلقاً حرام و نامشروع دانست.
شورای مجمع فقه اسلامی سازمان کنفرانس اسلامی، به دنبال سؤال های مکرر درباره ی انتقال اسپرم اجنبی، بالاخره در اجلاسیه ی ماه اکتبر 1986 م در عمان پایتخت اردن، مصوبه ای به شماره ی 16/4د3 صادر نمود. این مصوبه که به اتفاق آرای نمایندگان فقهی تمام کشورهای اسلامی به تصویب رسید، حکم شرعی و اسالمی تمام روش های تلقیح بیان شده و تلقیح اسپرم غیرشوهر را به هر صورت که باشد، حرام اعلام کرد پس از صدور این مصوبه، در محافل علمی و تخصصی جهان، نظریه ی مذکور به عنوان نظر اسلامی پذیرفته و مورد توجه بوده است.
در کشور اردن هم کمیته علوم پزشکی فقهی اسلامی تشکیل شده و در جلساتی بحث در تلقیح مصنوعی، اعم از داخلی و خارجی مطرح شد، لذا پیرامون این مباحث نظراتی مطرح و جواز شرعی تلقیح مصنوعی داخلی به وسیله طبیب با شروط تالیه صادر گردید، این نظرات عبارتند از:
1- زوجیت بین زن و مرد باقی باشد، اسپرم مرد به رحم زن داخل و تلقیح شود.
2- اجرای عمل تلقیح بعد از ظن طبیت به بروز نتایج مثبت انجام شود و بیشتر ازیک بار می تواند اجرای تلقیح را تکرار کند.
3- پزشکانی که مساعدت به این کار می کنند، مورد اطمینان باشند.
4- ایجاد بانک های اسپرم چنانچه در غرب رایج است، جایز نیست و همچنین جایز نیست که اسپرم زوج بعد از وفاتش برای اجرای تلقیح حفظ شود.
5- اجرای تلقیح داخلی صحیح است در صورتی که اسپرم زوج به رحم زوجه اش در مقابل زوج داخل شود تا تلقیح صورت گیرد.
6- اسپرم مرد گرفته شود و در لوله آزمایشگاه و ظروف طبی خاص قرار داده شودو برروی آن اسم نوشته شود، آن گاه توسط خود آن مرد یا فرد مورد اطمینان او به آزمایشگاه فرستاده شود تا یک سری آزمایشات برری آن انجام شود و چون این امر مدتی طول می کشدکه ممکن نیست این عملیات در مقابل زوج صورت گیرد. لذا باید در مراکز مورد اطمینان انجام شود، بعد مرد آن اسپرم را از آزمایشگاه بگیرد و به مطب پزشک مراجعه کرده و در مقابل زوج آن اسپرم داخل رحم زوجه شود.
زمانی که تلقیح تخمک زوجه با اسپرم زوج در لوله آزمایشگاهی باشد، بعد نطفه به رحم زوجه برگردانده شود(تلقیح مصنوعی خارجی)، شروطی در آن لازم است که عبارتند از:
1- رابطه ی زوجیت بین آنها برقرار باشد.
2- با رضایت دو طرف باشد.
3- به واسطه ضمانات برای نقل و استعمال نکردن اسپرم غیر زوج و تخمک زوجه یا رحم غیرزوجه در جمیع مرال عمل تلقیح، از مخلوط شدن انسان در امان باشد.
4- کمیته پزشکی مورد اطمینان از نظر علمی و دینی در مرکز حکومت باشد یا مؤسسه رسمی غیرتجاری وجود داشته باشد که اقدام به اجرای این عمل کنند.
- در مورد تلقیح با اسپرم شوهر اکثریت فقهای اهل سنت این نوع تلقیح را در صورت رعایت ضوابط و شرایط معینی جایز می دانند و در مقابل عده کمی چون شیخ احمد الحجی این عمل را جایز ندانسته اند.
مهمترین دلیل موافقین آن است که این کار سبب می شود زوجین صاحب فرزند شوند ودر میان آنها مودت بوجود آید و زندگی آنها استمرار یابد و در مقابل مخالفین می گویند دارا شدن فرزند فقط از طریق مقاربت امکان پذیر است و بچه دار نشدن مشیت الهی است که تلقیح مصنوعی با آن مخالف است.
در مورد تلقیح با اسپرم غیرشوهر (اجنبی) فقهای اهل سنت عمدتاً این نوع از تلقیح را حرام می دانند که در ادامه به دو مورد از مهمترین ادله آنها اشاره می شود:
الف) بدون شک این عمل انسان را به سوی دایره ی حیوانات و نباتات سوق می دهد از انسانیت و جامعه مدنی خار می سازد این عمل جرمی زشت و گناهی بزرگ است که با زنا دارای یک ماهیت می باشد و نتیجه شان یکی است (هر دو قراردادن عمدی منی مرد در رحم زن نامحرم است) و در ثانی این عمل از فرزند خواندگی پست تر است چرا که در آنجا معلوم است که این طفل فرزند دیگری است ولی در اینجا معلوم نیست و یک عنصر بیگانه وارد == می شود.
ب) استناد به آیه شریفه «وادعوهم لآبائهم هواقسط عندالله» خداوند در این آیه بیان می کند فرزندان را به پدران خود نسبت دهید ولی در این نوع تلقیح اختلاط نسب پیش می آید و فرزند در حالی به زوج نسبت داده می شود که از نطفه او تشکیل نشده و وی به طور قطع می داند که این طفل فرزندش نیست و در نتیجه باید او را نفی کند نه این که فرزند خود به حساب آورد.
چنین به دست می آید که جواز تلقیح مصنوعی داخلی بین زوجین اجماعی است، اما نسبت به مسئله تلقیح مصنوعی خاری اختلاف نظر وجود دارد، بعضی از علما اجازه داده اند و بعضی دیگر جایز ندانسته اند.
2) نسبت
از جمله معاصرینی که این موضوع را مورد بحث قرار داده اند، شیخ عبدالباسط است. ایشان می گوید: «اگر تخمک زن با اسپرم مرد اجنبی تلقیح شود وزن غیر متزوجه باشد، فرزند منسوب به آن زن است مثل ولدالزنا و به صاحب اسپرم منسوب نمی شود، چون نطفه او هدر رفته است، اماا اگر زن متزوجه باشد، فرزند منسوب به زوج است به واسطه قول پیامبر(ص) که فرموده اند: «الولد للفراش و للعاهر الحجز، فرزند منسوب به زوج او است». همچنین اگر زوج یقین داشته باشد که فرزند از او نیست، می تواند با لعان کردن، فرزند را از خودش نفی کند و نکاح بین آن دو فسخ شود که در این صورت نسب ولد از زوج منتفی می شود و فقط به مادرش ملحق می شود. اما اگر علم داشته باشد که از او نیست، ولی راضی به او باشد، نسب ولد به زوح ثابت می شود ولی زوج گناهکار است و چنانچه آن فرزند پسر باشد، بر دختران این مرد واجب است که خود را از اوبپوشانند و حجاب خود را رعایت کنند و اگر دختر است به خاطر احتیاط پسران این مرد با او ازدواج نکنند.
«شیخ عطیه صفر» در بحث خود پیرامون این مسئله، این نظریه را قبول کرده است.
بنابر این، در هر دو نوع تلقیح، فرزند منسوب به همسر(زوج)مادر است که حامل این حمل بوده این حکم از اصلش تغییر نمی کند، چون احکام مبنی بر ظاهر است. در مثل این قضیه پیامبر(ص) به همین حکم ، یعنی «الولد للفراش و للعاهر الحجر» قضاوت کرد و حکمی برای احدی بعد از پیامبر نیست.
نتیجه ای که از این بحث حاصل می شود این است که طبق نظر فقهای اهل تسنن، نسب مولود از تلقیح مصنوعی به زوج حامل ملحق می شود، حتی اگر از اسپرم اجنبی باشد. اما اگر زن حامل غیر متزوحه باشد، فرزند پدر ندارد و فقط منسوب به امل است و مادر دارد، برخلاف نظر فقهای امامیه که در هر صورت نسب فرزند را به صاحب اسپرم ملحق می کنند.
3) موارد حرمت تلقیح مصنوعی
طرفی که در تلقیح مصنوعی، اعم از داخلی و خارجی استخدام آن حرام است عبارتند از:
1- تلقیح بین نطفه زوج و تخمک زن اجنبی باشد ، بعد نطفه در رحم زوجه قرار داده شود.
2- تلقیح بین نطفه اجنبی و تخمک زوجه باشد، بعد به رحم زوجه منتقل شود.
3- تلقیح خارجی بین اسپرم و تخمک زوجین باشد، بعد در رحم استیجاری قرار داده شود، یا در رحم زنی که تبرعاً جمل آن جنین را به عهده گرفته، قرار گیرد.
4- تلقیح خارجی بین اسپرم و تخمک مرد اجنبی و زن اجنبیه باشد، بعد نطفه در رحم زوجه قرار گیرد.
5- تلقیح خارجی بین اسپرم و تخمک زوجین باشد، بعد در رحم زوجهدیگر مرد که چند همسر دارد قرار گیرد.
در بین صورت های مختلف تلقیح حرام که ذکر گردید، یکی از صورت هایی که بسیار محل بحث و اختلاف نظر می باشد، صورت سوم است(رحم استجاری) که در ادامه حکم این مسئله را از دیدگاه اهل تسنن مورد بررسی قرار می دهیم.
4) حکم رحم استیجاری
اکثر علمای که در این قضیه بحث کرده اند اعتبار را در مادر حمل و ولادت می دانند و استدلالشان بر این مطلب به آیات قرآن می باشد که عبارتند از:
1- «ان امهاتهم الا اللائی و لدنهم...»
2- حملته امه کرهاً وضعته کرهاً...»
3- «لا تضار والده بولدها...»
4- «والله اخرجکم من بطون امهاتکم لا تعلمون شیئاً...»
«شیخ عبدالباسط» در مقاله ای تحت عنوان «طفل آزمایشگاهی» بیان می دارد: «فرزند منسوب به مادرش است که او را حمل کرده، اما صاحب تخمک مثل مرغی است که تخم می گذارد و جوجه اش منسوب به او نیست ، بلکه منسوب به کسی است که حضانت آن را داشته، همچنین مادری که تخمک را حمل می کند و جنین در رحم او رشد کرده و تغذیه می کند ومتحمل دردها و سختی هایی می شود، فرزند منسوب به او است و از آن مادر ارث می برد و زن هم از آن فرزند ارث می برد و آن زن همه احکام فرزند را نسبت به نفقه و حضانت بدست می آورد، اما صاحب تخمک نقشی ندارد و احامی بر او مترتب نمی شود».
اما دکتر «محمدعباس» در جواب شیخ عبدالباسط می گوید:«اصل جنین تخمک است که همه صفات مادر و پدر را بعد تلقیح حمل می کند و اساس حنین می باشد، مثل بذر برای گیاه و رحمی که آن تخمک را حمل کرده مثل زمنی است که بذر در آن قرار داده می شود، چگونه علاقه صاحب تخمک به آن جنین هدر می رود؟ وی در نهایت می گوید: هر کدام از صاحب تخمک و رحم، مادر هستند، یکی از آن دو از جهت نسب و آن صاحب تخمک است و دیگری مثل مادر است از جهت رضاع»
وقتی بین علما در این قضیه اختلاف باشد، پس احتیاط در انساب این است که از کاشتن جنین در غیر رحم مادر منع شود، اگر چه زن صاحب رحم، همسر دیگر صاحب اسپرم باشد، پس سزاوار است عمل تلقیح مصنوعی بین زوج و زوجه، یعنی صاحب تخمک و صاحب اسپرم اکتفا شود. این نظر «شیخ علی الطنطاوی» است که قلمرو این عمل را به همین مقدار، به سبب احتمال بروز مشکلاتی که بر این امر مترتب می شود، محدود نموده است.
5) نظر چند تن از علمای اهل سنت در مورد تلقیح با اسپرم بیگانه
سؤال: اگر تلقیح بین اسپرم مرد در رحم زن اجنبیه صورت گیرد آیا زنا محسوب می شود؟
- شیخ مصطفی زرقاء: «ممکن نیست این صورت مثل زنای حقیقی مباشر باشد، چون در آن رکن معروف زنا که دخول و مباشرت است، نیست و ممکن نیست که قاتل به استحقاق عقوبت به حد زنا که شرع در حالت زنای حقیقی، واجب دانسته شویم، فقط این عمل چون ممنوع بودهف اگر انجام شود مستوجب تعزیر است».
- شیخ عطیه صقر: اگر تلقیح مصنوعی به غیر اسپرم زوج باشد، چه با رضایت او باشد چه نباشد، حرام است، چون فرزند مرد دیگر است و از خانواده شمرده نمی شود اما تلقیح با داخل کردن فرد غریبه در خانواده صورت زنان را جمع می کند که انساب با آن مخلوط می شودف روابط ضعیف شده و حقوق ضایع می شود و حسد و کینه را در دلها می کارد و اگر صورت تلقیح با صورت زنا مختلف نبود، حدی که برای زنا مقرر شده به این تلقیح هم واجب می شود».
- شیخ محمود شلتوت: زمانی که تلقیح با اسپرم مرد احنبی باشد، انسان را از سطح انسانی خارج می کند و این عمل در نظر شریعت گناه بزرگ است، با زنا در یک چارچوب قرار می گیرد و حقیقت شان و نتیجه شان یکی است، چون قرار دادن اسپرم مرد اجنبی است در رحمی که بین آن دو ارتباط به سبب عقد زوجیت شرعیه نیست. اگر در صورت جریمه کوتاهی نبود حکم تلقیح در این حالت حکم زنا بود».
- شیخ الطنطاوی: «خیر، زنا محسوب نمی شود و حد بر او جاری نمی گردد، چون اقامه حد شروطی دارد که اینجا محقق نشده، ولی تعزیر می شود».
6- نتیجه
از نظراتی ه فقهای اهل تسنن در مورد تلقیح با اسپرم بیگانه بیان نمودند، چنین به دست می آید که این صور، زنا محسوب نمی شود، چون حقیقت زنا بر آن صدق نمی کند و فاقد شرایط زنا(دخول مباشرت و لمس) است، پس حد بر آن جاری نمی شود، ولی تعزیر می شود. اما بعضی از ایشان هم قائلند که زنا محسوب می شود، ولی در اجرای حد زنا تردید می کنند.
همچنین در مورد انتقال تخمک زنی به زن دیگر یا انتقال جنین به رحم اتیجاری، باید گفت: این دو ملحق به صورت اولی می شوند که طبق نظر علما، فقط بر آن تعزیر مترتب است.
فصل چهارم: آثار فقهی و حقوقی مترتب بر تلقیح مصنوعی:
1- ماهیت و شرایط پذیرش نسب
اهمیت بحث نسب در احام وضعی بسیار بوده زیرا با تشخیص انتساب فرزند حاصله از طریق درمان ناباروری با استفاده از روش تلقیح مصنوعی و جنین می توان در مورد مسائل مهم دیگر همچون محرمیت، ارث، نفقه، حضانت و ... نظر دارد. بنابراین صرف نظر از جواز یا عدم جواز تلقیح مصنوعی ضروری است، نسب صفل متولد از آن بررسی گردد.
مفهوم نسب
نسب از نظر لغت مصدر به معنی قراب، اصل، نژاد، خویشاوندی و علاقه و رابطه بین دوشی (انسان) معنا شده است.
با آنکه باب اول ای کتاب هشتم قانونی مدنی ایران به احکام مربوط به نسب اختصاص داده شده است ولی تعریف صریحی از ماهیت نسب در این قانون به چشم نمی خورد، از این رو حقوقدانان به منظور شناسایی ماهیت حقوقی نسب تعاریف مختلفی را ارائه داده اند.
به منظور دستیابی به تعریف جامعی از ماهیت حقوقی نسب، لازم است ابتداءاً تعاریفی را که در این زمینه از سوی فقها و حقوقدانان ارائه شده است را مورد بررسی قرار دهیم.
صاحب جواهر در تعریف نسب می نویسد:
«نسب عبارتست از منتهی شدن ولادت شخصی به دیگری مانند پدر و پسر یا انتهای ولادت دو شخص با ثالث، مانند دو برادر و پدر»
ایرادی که در تعریف فوق به نظر می رسد این است که اتصال ولادت در حقیقت، منشأ اعتبار رابطه نسبی است ولی حقیقت نسب امری است که از اتصال ولادت انتزاع می شود لذا در این تعریف بین امر اعتباری و منشأ امر اعتباری خط شده است.
دکتر حسین امامی، نسب را این چنین تعریف کرده است: «نصب مصدر است و به معنی قرابت و خویشاوندی می باشد» سپس اضافه می کند: «نسب امر است که به واسطه انعقاد نطفه از نزدیکی زن و مرد به وجود می آید از این امر، رابطه طبیعی خونی بین طفل و آن دو نفر که یکی پدر و دیگری مادر باشد موجود می گردد».
محمد بروجردی عبده می نویسد: «نسب علاقه ای است بین دو نفر که به سبب تولد یکی از آنها از دیگری یا تولدشان از شخص ثالث حادث می شود».
ایرادی که در این تعاریف و دیگر تعاریف مربوط به نسب ملاحظه می شود این است که نسب را به امر حاصل از انعقاد نطفه زن و مرد و ارتباط تکوینی و واقعی تعریف نموده اند و چون در مقام تعریف باید از الفاظ مبهم پرهیز شود، از این رو تعاریف فوق موجه به نظر نمی رسد.
به نظر می رسد، علت عدم انطباق مفهوم نسب در تعرایف گوناگون ناشی از نحوه تعرف آنهاست یعنی عده ای از حقوقدانان به جای تعریف نسب به تعریف قرابت نسبی که دامنه آن از نسب وسیع تر می باشد، پرداخته و ازنسب تعریفی نکرده اند، به عبارت دیگر قرابت نسبی و نسب با هم فرق دارند. علیهذا برای روشن شدن بحث لازم است نسب خاص را از قرابت نسبی یا نسب عام تفکیک کرده و هر یک را علحده تعریف کنیم:
نسب عام: نسب عام یا قرابت نسبی عبارت است از علاقه و رابطه خونی و حقوقی موجود بین دو نفر که در اثر تولد یکی از آنها از دیگری یا تولد هر دو از شخص ثالث به وجود آمده است.
نسب خاص: نسب به معنای خاص عبارت است از علاقه و رابطه خونی و حقوقی موجود بین دو نفر که در اثر تولد یکی از صلب یا بطن دیگری به وجود آمده است. این رابطه وقتی از جانب طفل، مورد نظر قرار گرفته باشد نام «نسب» را به خود می گیرد و وقتی که از طرف پدر، مورد نظر واقع شود به نام «ابوت یا رابطه پدری» و وقتی که از جانب مادر مورد توجه قرار گیرد به نام «رابطه مادری» نامیده می شود.
بحث حاضر فقط به بررسی نسب به معنای اخص یعنی رابطه پدر فرزندی و مادر فرزندی در مورد طفل از مادر جانسین اختصاص دارد.
منشأ انتساب فرزند به پدر
دیدگاه عرفی
از نظر دانش پزشکی (عرف خاص)، منشأ پیدایش شو ماده سازنده چنین از ناحیه پدر، اسپرم موجود در منی انسان است و دراین، تردید نیست. از سوی دیگر، عرف(عام) هم، معیار و ملاک نسب و ارتباط بین دو انسان را پیدایش یکی از دیگری می داندف نه ولات تنها. بر این اساس، برای بیان این امر واقعی و تکوینی، عنوانی به نام «نسب» انتزاع کرده است.
قانون نیز در مجموع موارد مربوط به نسب، نظر به وجود پیدایش یکی از دیگری داشته است، منتها راه پیداش را بنا به دلایل و مصالحی محدود کرده است، حال این پرسش مطرح می شود که اگر راه و شیوه هایی به وجود آید که در چارچوب مصالح و مفاد قانون به تولید مثل بپردازند آیا به صرف اینکه آن راه ها در قانون سابقه نداشته و قانون گذار به آن تصریح نکرده، نسب ناشی از آنها نباید به رسمیت شناخته شود؟
ما در این بحث با تکیه بر مبانی قانون گذار ایرانیف به ویژه در بخش«کتاب هشتم» قانون مدنی و نیز به دلیل اصل 167 قانون اساسی که در موارد نبود نص قانونی به منابع معتبر اسلامی ارجاع می دهد، به پرسش فوق پاسخ خواهیم داد.
دیدگاه قرآن و روایات
قرآن مجید در آیه 54 سوره مبارک فرقان منشأ پ1یدایش انسان و ملاک نسب را با تعبیر بسیار زیبا چنین بیان کرده است.
و هو الذی خلق من الماء بشراً فعله نسباً و صهراً...،
و اوست کسی که از آب، بشری آفرید و او را (دارای خویشاوندی) نسبی و دامادی قرار داد...
در کلمه «الماء» دو احتمال داده شده: 1- مطلق آب، یعنی منشأ پیدایش اشیای زنده، مطلق آب است. در تائید این احتمال می توان به آیه «و جعلنا من الماء کل شیء حی» استناد جست و 2- نطفه، یعنی بشر از نطفه خلق شده است. مؤید این احتمال، آیه «انا خلقنا الانسان من نطفه امشاج...» است.
احتمال اخیر را علامه طباطبایی تقویت می کند و سیاق آیه هم به همین اشعار دارد.
در هر صورت، در آیه دو نکته بسیار ظریف وجود دارد: یکی، منشأ پیدایش و ماه سازنده بشر با تعبیر خلق (به معنای ایجاد و ابداع کردن که از صفات اختصاصی خداوند است) بیان شده، چنانکه نسب و صهر با تعبیر جعل (به معنای گرداندن و تغییر دادن چیزی بر یک حالت خاص که می تواند صفت غیر خدا هم باشد) بر واژه «بشراً» مترتب شده است. لذا وجود دو تعبیر خلق و جعل در کنار هم و در یک آیه اشعار به این دارد که این دو، دو معنای متفاوت دارند. نکته دیگر، از تفریع «فحعله نسباً و صهراً» بر «خلق من الماء بشراً» استفاده می شود که همان بشر خلق شده از آب، دارای نسب است و نسب وی، اعتبار و حالت تغییر یافته ای از آب «نطفه» است و از غیر آن نشئت نمی گیرد، بلکه با لحاظ منشأ خلقت بشر، نسب اعتبار و تشریع می شود.
همین معنا در روایات، واضح و روشن بیان شده است، مثلاً امام جعفر صادق(ع) از امام علی(ع) نقل می کنند که فرمودند:
جاء رحل الی رسول الله (ص) فقال: کنت اعزل عن جاریه لی فجاءت بولد فقال (ص): ان الوکاء قد ینفلت فالحق به،
مردی نزد حضرت رسول (ص) آ«د و گفت: کنیزی که هنگام آمیزش با او، عزل می کردم، فرزندی به دنیا آورد. پیغمبر (ص) فرمودند: گاهی بند مشک رها و فرزند به او ملحق می شود.
رها شدن بند مشک کنایه از ورود منی مرد به رحم زن است و از همین جهت که منی (اسپرم) منشأ پیدایش فرزند است، فرزند به او ملحق می شود.
درباره منشأ پیدایش فرزند از ناحیه پدر، آیات و روایات دیگری هم وجود دارد و از مجموعه آنها استفاده می شود که نسب دارای منشأ تکوینی و واقعی است، به عبارت دیگر، در عرف اجتماعات پیش از ظهور اسلام، نسب از پیدایش یک انسان، از ترکیب نطفه وارد شده مرد به رحم زن حاصل می شده است و این امر، منشأ اصلی الحاق طفل به مرد و اساس تحقق نسب بوده است. آنچه مسلم است، پس از ظهور اسلام هم این مبنای طبیعی و واقعی مورد انکار و رد قانونگذار اسلام قرار نگرفته است و به اصطلاح اصولی در مورد عنوان نسب حقیقت شرعی وجود ندارد.
در فقه نیز نسب به همین معنای عرفی اطلاق می گردد (مصادیق این معنا در مسئله مساحقه، حرمت الحاق فرزند ناشی از زنا از سوی زن به شوهر، حرمت نفی نسب واقعی یا اثبات نسب غیر واقعی (لعان) و ... نمایان است). قانون مدنی و حقوق هم غیر از این معنا، معنای دیگری را اعتبار نکرده اند.
در مورد نسب پدری ناشی از شیوه های جدید تولید مثل هم، قانون مدنی با توجه به مبنای پذیرفته شده در آن، که برگرفته از مبانی فقه شیعه است، نمی تواند اعتبار دیگری مقرر کند، یعنی مانند حقوق فرانسه نمی تواند نسب قانونی را برای متقاضیان جنین مقرر کند، چون طبق دیدگاه قرآن مجید اعتبارهای غیرواقعی و قراردادهای فرزندآوری و انتساب فرزند ژنتیکی دیگران به طرف قرارداد، غیرمشروع و بی اثر است، چنانکه در آیه زیر این معنا به صراحت بیان شده است:
و ما جعل ادعیاء کم ابنائ کم ذلکم قولکم بأفواهکم و الله یقول الحق و هو یهدی السبیل، ادعوهم لآبائهم ... فان لم تعلموا آباء هم فاخوانکم فی الذین و موالیکم و لیس علیکم جناح فیما اخطاتم به ولکن ما تعمدت قلوبکم.
و پسرخواندگانتان را پسران (واقعی) شما قرار نداده است. این، گفتار شما به زبان شماست، (ولی) خدا حقیقت را می گوید و (اوست) که به راه راست هدایت می کند. آنان را به نام پدرانشان بخوانید... و اگر پدرانشان را نمی شناسید، پس برادران دینی و موالی شمایند و در آنجه اشتباهاً مرتکب آن شدید بر شما گناهی نیست ، ولی در آنجه دل هایتان عمد داشته است.(مسئول هستید)
خلاصه: مفاهیم برداشت شده از قرآن و روایات همان برداشت عرفی است و همین برداشت و مفهوم نسب پدری، در نظر حقوق اسلامی از جمله قانون مدنی معتبر است. پس نسب پدری، رابطه ای است اعتباری که از پیدایش فرزند از اسپرم انسان دیگر انتزاع می شود.
منشأ انتساب فرزند به مادر
قانون، از نسب مادری نیز تعریف خاصی ارائه نداده است. در نتیجه، با توجه به اصل 167 قانون اساسی، باری بررسی نسب مادری به منابع معتبر اسلامی رجوع می کنیم.
بیان نظریه ها
در مورد معیار پیدایش فرزند از ناحیه مادر، عده ای از فقها و حقوقدانان ملاک انتساب فزند به مادر را، زاییدن می دانند، عده ای دیگر می گویند: برای پیدایش هر فرزند دو عامل تأثیر گذار است: یکی، پیدایش فرزند از تخمک و دیگری، حمل فرزند و ولادت وی از مادر. دارنده اینن دو عامل با هم مادر است و گروه سومی، ملاک انتساب را، پیدایش فرزند از تخمک زن دانسته اند.
استدلال های هر یک به این شرح است:
گروه نخست: از نظر این گروه «اساساً در زمان نزول آیات و صدور روایات مردم به اطلاعات جدید پزشکی که کودک، حاصل لقاح اسپرم و تخمک است، آگاهی نداشتند و رحم زن را ظرف رشد جنین می پنداشتند و با وجود این، زن صاحب رحم را مادر می دانستند. این نشان می دهد که مبنای داوری آنها زاییدن بود، یعنی زنی که کودک را زایمان می کرده او را مادر می دانستند و قانون کذار اسلام نیز این عرف را تحت شرایطی امضا کرد»
از این گروه اند: صاحب ایضاح الفوائید،آیت الله خوئی، آیت الله شیخ جواد تبریزی و بسیاری از فقهای اهل سنت. این گروه برای تأیید نظریه خود به آیات چندی استدلال می کنند. نخستین آیه و مهمترین آیه ای که همه ی آنها به آن استدلال کرده اند، این آیه است.
ان امهاتهم الا اللانی و لدنهم
آنان مادرانشان نیستند. مادران آنها تنها کسانی اند که اینان را زاده اند.
بهره برداری اینان از آیه بدین گونه است که آیه مطلقاً زنانی را که می زایند، مادر محسوب داشته است، خواه تخمک از وی باشد یا نباشد، به خصوص که با کلمات حصر، این مفهوم را اعلام نموده است و حصر در اینجا، اگر جه اضافی است و در رد کسانی که با (ظهار)، زنانشان را مادرشان می پنداشتند، اما در علم اصول ثابت شده که مورد، مخصص یا مقید نیست ونزد عقلا ظهور کلام ملاک اعتبار است.
آیات استنادی دیگر، آیات زیر است:
و وصینا الانسان بوالدیه احساناً حملته امه کرهاً و وضعته کرهاً
و انسان را نسبت به پدر و مادرش به احسان سفارش کردیم، مادرش با تحمل رنج، به او باردار شد و با تحمل رنج او را به دنیا آورد.
و وصینا الانسان بوالدیه ملته امه و هناً علی و هن
و انسان را دربا ه پدر و مادرش سفارش کردیم، مادرش به او باردار شد، سستی بر روی سستی.
چگونگی استدلال این گروه به آیات مزبور این است که خداوند مادر را چنین توصیف می کند. مادر است کهحمل و زایمان می کند و رنج و مشقت بارداری و سستی آن را تحمل می کند. پس مفهوم مخالف آن این می شود که اگر زنی مل نکند و نزاید و مشقت های حمل را تحمل نکند، مادر نیست.
استدلال عقلی آنان چنین است: فرزند تنها نتیجه تخمک و صفات به ارث برده شده از زن ها نیست، بلکه فرزند و به طور کلی انسان نتیجه تعاملش با محیط اطراف است، خصوصاً آن زمانی که به صورت جنین به دیواره رحم چسبیده و همه وجود و رشد روانتی و جسمی وی متأثر از رحم می باشد، نان که خداوند می فرماید:
یخلقکم فی بطون امهاتکم خلقا من بعد خلق فی ظلمات ثلاث
شما را در شکم های مادرانتان آفرینشی پس از آفرینشی (دیگر) در تاریکی های سه گانه (مشیمه، رحم و شکم) خلق کرد.
باز در جای دیگر می فرماید:
الله یعلم ما تحمل کل انثی و ما تغیض الأرحام و ما تز داد ...
خدا می داند آنچه را کههر ماده ای (در رحم) باز می گیرد، و (نیز) آنچه را که رحم ها می کاهند و آنچه را می افزایند.
پس کاهش و افزایش در جنین از مواردی است که رحم زن حامل آماده کرده است. در این صورت آیا سزاوار است که صاحب تخمک را مادر بدانیم و نقش صاحب رحم را به اندازه پرورش دهنده کاهش دهیم؟
گروه دوم: این گروه، به رغم اینکه معیار پیدایش فرزند از ناحیه پدر را یک عامل می دانند و آن اسپرم مرد است، ولی ارتباط و انتساب فرزند به مادرش را بر اثر دو عامل می دانند: 1- ارتباط تکوینی و وارثتی فرزند به مادر که به وسیله تخمک حاصل می شود و 2- ارتباط حملی، ولادتی وحضانتی که به وسیله رحم محقق می شود.
پس زمانی که تخمک از زنی باشد که مسئولیت حمل را به عهده نمی گیرد و حامل جنین، زن دیگر باشد، دو عامل انتساب فرزند به مادر در هیچ یک از صاحب تخمک و صاحب رحم وجود نداشته، و هیچ کدام مادر محسوب نمی شوند.
عده دیگری از طرفداران این نظریه معتقدند: هم صاحب تخمک و هم صاحب رحم هر دو مادر مشروع تلقی می شوند. استدلال آنها این است که روایات به مواردی انصراف دارند که رحم زن یکی از دو رکن تشکیل دهنده جنین است. یعنی نطفه به وسیله تخمکی که به وسیله رحم تولید می شود، تشکیل شده باشد و در فرض بحث که رحم، تولید کننده و در نتیجه تشکیل دهنده نطفه نیست،بلکه جنین تنها در رحم او پرورش یافته و نوزاد از او متولد شده، احتیاطاً مادر تلقی خواهد شد و این گونه فرزندان دو مادری هستند.
بعضی دیگر از طرفداران این گروه معتقدند: اگر چه نمی توان هر دو را مادر نسبی به حساب آورد، اما فرزند با هر یک از صاحب تخمک و صاحب رحم یک نوع ارتباطی دارد و هر دو را می توان به عنوان مادر رضاعی تلقی کرد، زیرا هر دو در پیدایش و تکون نوزاد تأثیر گذار و سهیم بوده اند و از سوی دیگر، دلیل قاطعی هم نیست که مادر بودن شرعی به هریک از آن دو اختصاص دارد.
گروه سوم: این گروه اعتقاد دارند که ملاک مادر بودن در نظر عرف، همانند ملاک پدر بودن است. عرف، زنی را که در نخستین مرحله آفرینش کودک دخالت دارد و در ایجاد و پیدایش جنین سهم دارد، به عنوان مادر تلقی می کند و او، جز صاحب تخمک کس دیگری نیست، زیرا تخمک وی در نخستین مرحله وجود کودک دخالت داشته و نطفه جنین از ترکیب تخمک و اسپرم به وجود آمده است و مراحل بعدی اعم از تغذیه، پرورش و رشد جسمانی و روحی جنین هیچ نقشی، جز استمرار، بقا و رشد وی ندارند.
از این گروهند: امام خمینی، آیت الله صانعی، آیت الله مؤمن قمی، دکتر شهیدی و ... و از فقهای اهل سنت شیخ مصطفی زرقاء، دکتر یوسف قرضاوی و ....
به نظر می رسد قول درست، نظریه سوم باشد، چرا که بر استدلال های محکمی استوار است. بی تردید، فرزند مزبور با هریک از دو زن، صاحب تخمک و زنی که وی را حمل و زایمان کرده است، ارتباط تکوینی و واقعی دارد، اما نکته مهم این است که کدام یک از این دو ارتباط، ملاک رابطه مادری و فرزندی است؟
از نظر دانش پزشکی به اثبات رسیده است که منشأ پیدایش و سول سازنده جنین از ناحیه مادر،تخمک زن است و براساس آخرین اطلاعات پزشکی، رحم زن، جز نقش های متعددی در تغذیه، رشد، حفظ و نقش هایی شبیه اینها، نقش دیگری ندارد.
از سوی دیگر، عرف از پیدایش طفل از نطفه زن و مرد، یک نوع رابطه واقعی و طبیعی انتزاع می کند که نسب نام دارد. در عرف گذشته، راه تشخیص پیدایش و تکون فرزند، زایمان و زاییدن بود، ولی این معیار، بعد از پیشرفت های علمی و کشف منشأ پیدایش جنین، اعتبار گذشته خود را ندارد، یعنی أماره بودن زایمان مطلق نیست و از نظر قضایی، اثبات خلاف أماره بودن زایمان را حفظ کرده و واقعیت های علمی و واقعی را در حالا عادی مناط اعتبار تلقی نکرده است.
بنابراین، اگر همان عرف در مورد خاصی یقین داشته باشد که زنی نابارور است، آیا به صرف اینکه قدرت حمل و زایمان دارد، او را مادر تلقی می کند؟ در حالی که در عکس این مورد، یعنی جایی که به علل مختلفی، مثل مرگ مادر، زود رسیدن جنین، وجود خطر جانی برای مادر یا فرزند و ... با عمل جراحی جنین از رحم زن بارور بیرون آورده می شود و در رحم مصنوعی با مراقبت های ویژه رشد می یابد، عرف تردیدی ندارد که زن حامل و صاحب رحم، به رغم اینکه او را نزاییده است، مادر واقعی نوزاد محسوب می شود و این دلیلی ندارد، جز اینکه عرف منشأ پیدایش فرزند را غیر از زایمان و حمل می داند. از سوی دیگر، همین ملاک عرفی هم مورد تأیید قانون گذار اسلام قرار گرفته است:
هوالذی خلق من الماء بشراً فجعله نسباً و صهراً
در این آیه نسب نتیجه پیدایش و ثمره نطفه قلمداد شده است. این معنا، هم از تعبیر «جعل» نسبت به نسب و هم از تفریع «جعل نسب» بر «خلق از ماء» قابل استفاده است. همچنین در آیه «انا خلقنا الانسان من نطفه أمشاج»، امشاج به معنای اخلاط است. یعنی همان زیگوت حاصل از ترکیب اسپرم و تخمک مرد و زن که در اصطلاح متشرعه و فقهی از آن به نطفه أمشاج تعبیر می شود. با عنایت به این معنا، آیه به روشنی دلالت می کند که منشأ ایجاد انسان نطفه است، که مخلوطی از اسپرم و تخمک (دوماء) می باشد. در این زمینه به آیات وروایات دیگری نیز می توان استناد کرد.
استدلال های گروه نخست به قرار زیر قابل خدشه است:
1- استناد به آیه «إن أمهاتهم الا اللانی و لدنهم» وافی به مقصود آنها نیست، زیرا اولاً، آیه اطلاق ندارد، بلکه در مقام رد پندار کسانی است که گمان می کردند به صرف «اظهار»، زنانشان مادرشان می شود و در نتیجه برایشان حرام ابدی می گردد. لذا در بیان مفهوم شرعی «ام» نبوده و مقدمات حکمت جهت اخذ اطلاق تمام نیست تا گفته شود مورد نمی تواند تخصیص بزند، ثانیاً، معنای اصلی «ولد» جنین است:
خروج شیء عن یء و نتاجه بالتکون عنه ... فالأصل و هو تکون شیء عن شیء آخر، محفوظ و منظور فی هذه المشتقات و هی ولدن، ولدت والده، ولد، والدات و مولود،
بیرون شدن چیزی از چیزی دیگر است و پیدایش از آن ثمره اش می باشد. این اصل (پیدایش چیزی از چیز دیگر) در همه مشتقات و تعابیر متفاوت لغت «ولد» وجود دارد...
بر این اساس، آیه، ظاهر در این است که مادران شما کسانی هستند که شما را به وجود آورنده اند و زنان شما، چون شما را به وجود نیاورده اند، مادر شما محسوب نمی شوند. طبق این معنا، آیه هیچ گونه دلالتی بر زاییدن و زایمان زنان نمی کند تا مشعر یا صریح در این باشد که ملاک مادر بودن، زایمان است، بلکه به عکس، ظاهر در این است که منشأ پیدایش فرزند که صاحب تخمک می باشد، مادر است و بی تردید حمل جنین توسط رحم و سپس زایمان، منشأ پیدایش فرزند محسوب نمی شود، چون حمل و زایمان به وجود آورنده نیستند. شاهد بر درستی این معنا، آیات متعددی است که در آنها بر پدر هم اطلاق «والده» شده است و حال آنکه پدر نمی زاید، بلکه به وجود آورنده است، پس استدلال به آیه تمام نیست.
2- آیه های «و وصینا الانسان بوالدیه، ملته امه وهناً علی و هن» و «وصینا الانسان بوالدیه احساناً حملته امه کرهاً و وضعته کرهاً» دلالت ندارند که مادر، کسی است که حمل نماید و بزاید و یا سختی راتحمل کند، بلکه خبر از یک واقعیت خارجی می دهد و به انسان تذکر می دهد: آن وقت که جنین بوده اید، مادر، شما را حمل و زایمان کرده است پس، از نیکی در حق آنها دریغ نکنید، یعنی جنبه قانون کلی از آن استفاده نمی شود، بلکه از آن نوعی ارزش گذاری و قدرشناسی نسبت به مادری که غالباً حمل کننده جنین است، فهمیده می شود. به اضافه، طبق این آیات،اطلاق «ام» بر زن حامل، پیش از زایمان صحیح است. پس زایمان، ملاک تعیین مادر نیست.
در مجموع، آیات یاد شده و آیات دیگر، اولاً، در مقام بیان شرعی مفهوم«ام» نیستند تا گفته شود: هرکس شما را زاییده است، مادر شما است، بله، اگر می گفت: مادر کسی است که شما را حمل کند و بزاید،بر معنای مادر بودن دلالت می کرد،
ثانیاً، فقیهان و حقوق دانان اسلامی اتفاق نظر دارند که عناوین پدر بودن، مادر بودن، فرزندی و دختری از عناوینی هستند که معنای شرعی ندارند،بلکه با همان معنا و مفاهیم عرفی موضوع احکام قرار گرفته اند.
ثالثاً، صرف نظر از ظهور کله «ولد با همه مشتقاتش» در معنای موجود شدن و پیدایش، یادآوری ویژگی حمل و زایمان در این آیات، از باب غلبه است، به طوری که در آن زمان، همیشه چنین بوده است.
استدلال به حکمت ها و جنبه های عقلی در نظریه گروه نخست نیز به نظر می رسد به قیاس شبیه تر است. به اضافه، احکام به همان عناوین موضوعات خارجی مترتب می شوند، نه بر ملاک آنها خصوصاً که احراز ملاک های واقعی احکام وعلم به آنها، غیرممکن است. گذشته از اینها نقش های مختلف رحم در پرورش جنین، اگر چه فراتر ازیک ظرف و تغذیه تنهاست، اما این مقدار آگاهی از نقش های رحم، جنبه سازندگی و تشکیل دهندگی برای جنین را ندارد و داوری عرف را درباره پیدایش جنین از اسپرم و تخمک دگرگون نمی کند.
از توضیحاتی که در نقد نظریه نخست و توضیح نظریه سوم بیان شد، ناتمام بودن نظریه گروه دوم روشن می شود. البته همه این توضیحات بدین معنا نیست که صاحب رحم (بدن اینکه تخمک از وی باشد) دارای حق نسبی بر فرزند نیست.
بنابراین، عرف از رابطه ژنتیکی فرزند به صاحب اسپرم و تخمک، عنوانی، اعتبار و مقرر می کند که «نسب» نام دارد. در نتیجه این تعریف، دیگر عنوان نسب یک اعتبار صرف و قراردادی نیست تا بتوان با وضع و تدوین قانون، رابطه شخص را از منشأ ژنتیکی اش جدا نمود، بلکه عنوان دارای منشأ تکوینی، واقعی و طبیعی است.
البته به نظر می رسد این مفهوم از نسب با مفهوم «والدین قانونی» که در غرب در مورد فرزند به دنیا آمده از راه باروری های پزشکی گسترش یافته سازگار نیست، بلکه مفهوم «والدین قانونی» (نه «والدین ژنتیکی») ، با مفهوم«حضانت» در فقه و حقوق اسلامی سازی دارد، زیرا به رغم انتساب شخص به والدین ژنتیکی و میل آن دو به ترتیب فرزند، قانون، والدین قانونی یا نگهدارنده (حاضن) تعیین می کند و حتی در بعضی از این ایالت ها پا را فراتر نهاده و برای فرزند، تنها به نام والدین متقاضی که قانونی محسوب می شوند، شناسنامه صادر کرده و والدین ژنتیکی را از هر گونه ادعای نسبت به فرزند محروم می کنند. این نشان می دهد که از نظر آنان والدین قانونی، والدین ژنتیکی و اصلی نیستند، اما برای حل بیماری و معضی ناباروری این راه را در پیش گرفته اند و این همان مسئله و نقطه ای است که اسلام با آن مخالف است، چون موجب گم شدن و قطع نسب و بلکه اختلاط انساب می شود، ولی اگر نام هر دو والدین ذکر گردد، ظاهراً عیرمشروع و غیرقانونی نخواهد بود.
شرایط قانون گذار اسلام و ایران برای پذیرش نسب
برای پذیرش نسب در دو دیدگاه فوق، ضوابط و شرایطی مقرر شده است. پاره ای از این شرایط ثبوتی اند (مثل وجود رابطه زوجیت، وقوع نزدیکی، انعقاد نطف در زمان زوجیت و حمل و زایمان در فراش و ...) و پاره ای دیگر، اثباتی اند (مثل أماره فراش، اقرا، شهادت شهود و ...) باتوجه به ملاک پذیرفته شده و در قوانین کلاسیک و سنتی فقهی و حقوقی، شرایط ثبوتی و اثباتی نسب، برای فرزند آوری و تولید نسل در قالب نکاح و تشخیص مشروعیت نسب، لازم و ضروری اند که به بررسی بیشتر آنها می پردازیم.
اثبات نسب پدری
نطفه طفل در نتیجه امتزاج اسپرم مرد با تخمک زن ایجاد می شود. عمل ترکیب اسپرم با تخمک در شرایط طبیعی تحت شرایط خاصی انجام می پذیرد که هیچ کس نمی تواند از این ترکیب فوراً اطلاع حاصل نماید. زوجین نیز از زمان انعقاد نطفه مطلع نمی شوند، بنابراین اثبات نسب پدری به لحاظ محسوس نبودن زمان تشکیل نطفه مسئله ای بسیار مشکل و پییده است. امروزه نیز آزمایش های پزشکی از قبیل آزمایش خون و حتی تشخیص ژنتیکی از طریق DNA راهگشای اثبات نسب نیست و به طور قطع نمی توان نسب را از لحاظ علمی اثبات کرد. با زآزمایش های مذکور نمی توان رابطه پدری و فرزندی را ثابت کرد و هیچ دلیلی وجود ندارد که به طور قطع ثابت کندکه بچه ای از اسپرم فلان مرد است. آزمایش های علمی و پزشکی موجود تنها قادر به نفی نسب می باشند.
یعنی در مواردی می توانند اثبات کننده که کودک به دنیا آمده ، محصول اسپرم یا تخمک شخص مورد نظر نیست ولی قادر به اثبات نسبت نمی باشند به صورتی که به طور قطع ثابت کنند که این بچه از اسپرم یا تخمک شخص مورد نظر است . به هر حال به نظر می رسد این اراده خداوندی و رمز طبیعت است که هیچ کس نتواند به طور قطع خود را پدر کودکی معرفی کند .
نظر به اشکالات مذکور ، قانونگذاران دنیا در جهت مصلحت جامعه و خیر و صلاح طفل و خانواده ، برای تشخیص پدر به امارات و فروض قانونی متوسل شده اند . قاعده فراش در فقه اسلام و اماره ابوت یا پدری در حقوق خارجی از فروض قانونی است که در اثبات نسبت پدری دخالت داشته و دراین خصوص اهمیت زیادی دارد . البته استناد به این اماره آسانترین و ساده ترین راه اثبات نسب پدری است اما اماره فراش تنها دلیل اثبات پدری نیست بلکه دلایل دیگری نیز در این زمینه می تواند مورد استفاده قرار گیرد که ابتدا از اماره فراش و سپس از دلایل دیگر سخن به میان می آوریم .
الف : اماره فراش
تعریف : فراش در لغت به معنی « بستر » و «هر چه بگسترانند » آمده است و در اصطلاح حقوقی عبارت است از این که « طفل که از زن شوهردار به دنیا آمده است ، فرزند شوهر فرض می شود و ملحق به اوست . »
اصطلاح اماره فراش از حدیث نبوی « الولد للفراش و العاهر الحجر » (فرزند مخصوص شوهر و برای زنا کار سنگ است ) گرفته شده است . کلمه فراش در حدیث فوق ممکن است به معنی بستر باشد و از آن « نزدیکی مشروع » اراده شده باشد و یا ممکن است معنی آن رابطه زوجیت موجود بین زوجین باشد . اگر معنی اول را برای کلمه فراش قائل شویم ، در این صورت برای الحاق طفل به این زوج با تصریح کلمه « فراش » احراز وجود بستر یا نزدیکی مشروع ( یا با تعبیر وسیع تری که تلقیح مصنوعی راهم شامل می شود )لازم است .